21-го июля 2005 года был принят федеральный закон №115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Таким образом, появилась теоретическая возможность применить в России одну из наиболее популярных в Европе форм государственно-частного партнерства (ГЧП) - концессию.

Необходимость в государственно-частном партнерстве возникает в случае, если государству не хватает бюджетных средств для финансирования капитальных затрат на имеющиеся у него активы или когда не хватает технических возможностей эффективно ими управлять.

Заключая концессионное соглашение, государство просит частного инвестора вложить в государственные активы необходимые средства, а взамен предоставляет ему эти активы в коммерческую эксплуатацию на длительный срок.

Очевидно, что наиболее заинтересованной стороной в заключении концессионного соглашения является государство, поэтому было логично ожидать, что закон "О концессионных соглашениях" должен в первую очередь обеспечить частному инвестору привлекательные, комфортные и безопасные условия вложения своих средств в государственное имущество.

С другой стороны, в большинстве случаев объектом концессии будут являться социально и стратегически важные государственные активы, поэтому закон должен гарантировать их бесперебойную работу и соответствие установленным требованиям.

Нарушение в законе баланса интересов может привести к злоупотреблениям, как со стороны государства, так и со стороны частного инвестора. Пострадавшей стороной и в том и в другом случае будет конечный потребитель услуг.

В данной статье предпринята попытка оценить сбалансированность закона с точки зрения частного инвестора, т.к. его заинтересованность будет определять успешность и применимость закона в первую очередь.

Неоценимую помощь в проведении анализа оказали эксперты юридической компании "Велес Лекс" (www.veles-capital.ru).

Анализ закона

Принятый вариант закона имеет выраженную инфраструктурную направленность, чем существенно отличается от предыдущей версии, которая носила природоресурсный характер.

Закон предназначен для привлечения частных инвестиций в строительство или реконструкцию объектов недвижимости, находящихся в государственной собственности. Установленный формат концессионного соглашения содержит в себе в элементы различных договоров, в основном - элементы договоров подряда и аренды.

В соответствии с международной классификацией форм ГЧП, законом допускаются схемы ВОТ или ВООТ (ВОТ - построй, управляй, передай, BOOT - построй, владей, управляй, передай).

Более подробный обзор основных норм закона приведен ниже, в Приложении к данной статье.

Новыми положительными возможностями закона являются:

• возможность обоснованного расчета срока эксплуатации государственного имущества;
• консолидация основных существенных условий проекта в рамках одного договора (к примеру, однозначно установлена связь факта передачи имущества в концессию с правом аренды земли, необходимой для его эксплуатации).

В то же время, применяя закон к реальным ситуациям в российских аэропортах, можно констатировать, что он содержит целый ряд "подводных камней", которые могут пробить брешь во многих инвестиционных проектах.

1. Отсутствует механизм разделения большей части возможных рисков между Концессионером и Концедентом.
   
   К примеру, возможна ситуация невыполнения Концессионером условий непрерывности деятельности без согласия Концедента, но по его инициативе (в случае временного отзыва лицензии по формальной причине, необоснованного налогового или уголовного преследования, или по другим причинам) или в случае возникновения иных обстоятельств, не зависящих от воли Концессионера (к примеру, наводнения или землетрясения).
   
   Концедент может крайне субъективно рассмотреть условие "ненадлежащего" исполнения Концессионером своих обязательств по предоставлению товаров и услуг, определенных в рамках концессионного соглашения. Кроме того, возможно недостижение расчетных коммерческих показателей в результате негативных изменений рыночных условий, в том числе произошедших в результате умышленных или неумышленных действий Концедента.
   
   Факт невыполнения любого из этих условий может являться основанием для расторжения Концедентом концессионного соглашения в судебном порядке. При этом в законе фактически отсутствует механизм полного или частичного возмещения Концессионеру произведенных им инвестиций в случае досрочного расторжения договора по какой-либо причине, в том числе по причине форс-мажора.
   
   Кроме того, отсутствует возможность изменять условия соглашения, если они не связаны с негативными изменениями в законодательстве РФ (за исключением изменений, касающихся охраны недр, окружающей среды и здоровья граждан).


2. Не урегулированы исключительные коммерческие права Концессионера на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на территории объекта концессии.
   
   Закон не оговаривает, что объект концессии передается Концессионеру в коммерческую эксплуатацию и что только Концессионер имеет право устанавливать правила и условия ведения бизнеса на территории своей концессии, т.к. только он ответственен перед Концедентом за соблюдение условий соглашения и несет все риски, связанные с эксплуатацией объекта концессии.
   
   В условиях раздробленности аэропортовых активов между различными собственниками Концессионеру будет чрезвычайно трудно доказать антимонопольным органам, что сторонние предприятия за ведение бизнеса на территории аэродрома, взятого в концессию, должны что-то платить Концессионеру, и что Концессионер имеет право устанавливать для всех предприятий правила оказания услуг на своей территории.
   
   Особенно сложно будет обосновать условия эксплуатации исторически сложившихся сервитутов (к примеру, подземных трубопроводов ТЗК к стоянкам самолетов) и возможные санкции за невыполнение предъявляемых требований.
   
   Предпринятая в законе попытка закрепить право Концедента выступать посредником между владельцем имущества и Концессионером (ст.4, пункт 2.) не решает указанную проблему и дает повод для двоякого толкования закона.
   
   Во-первых, Концедент не может легально принудить собственника имущества заключить с ним договор в пользу Концессионера, а во-вторых, ставит условия договора в зависимость от результатов переговорного процесса, а не от условий, определяемых исключительно Концессионером, как лицом, несущим финансовую ответственность за эксплуатацию объекта концессии. В-третьих, данная статья регламентирует исключительно возможность "предоставления" третьими лицами своего имущества Концессионеру, не раскрывая сути данного понятия и возникающих у сторон прав и обязанностей.
   
   Как следствие, закон не оговаривает права третьих лиц на ведение бизнеса на территории концессии на установленных Концессионером недискриминационных (единых для всех) условиях.
   
   Таким образом, фраза из статьи закона "… Концедент вправе заключать с собственником имущества … гражданско-правовой договор … в пользу третьего лица …" с одной стороны по Гражданскому Кодексу никого ни к чему не обязывает, с другой стороны создает предпосылки для нарушения условий честной конкуренции и неадекватного административного давления со стороны Концедента на собственников аэропортовых активов.


3. Не закреплены права действующих операторов аэропортов на приоритет в конкурсе на заключении (перезаключение) договора концессии при прочих аналогичных предложенных условиях.
   
   Такая система порождает возможность спекуляций при проведении конкурсов, что в конечном итоге может негативно отразиться на стабильности бизнеса и стоимости оказываемых в аэропорту услуг.


4. Не предусмотрено получение Концессионером платы за эксплуатацию объекта от Концедента, а не от конечного пользователя (в расчете из интенсивности пользования объектом в виде прямых платежей или в виде права на зачет концессионных платежей).
   
   Данная норма могла бы снизить риски и упростить применение концессионных схем для нерентабельных социально-важных аэропортов и для аэродромов совместного базирования.


5. Не предусмотрена возможность заключения концессионных соглашений с целью привлечения для управления государственным имуществом частных нематериальных инвестиций (к примеру, в виде управленческих технологий).
   
   Целью и результатом деятельности Концессионера могло быть создание на базе объекта концессии действующего бизнеса с заданными количественными и качественными показателями.


6. Временным недостатком закона является отсутствие механизмов его реализации.
   
   В настоящее время соответствующими государственными ведомствами ведется разработка подзаконных актов и документов (типовых соглашений, методик определения требований к Концессионеру, определения планируемой инвестиционной программы и расчета возможных коммерческих показателей).


7. Существующая система тарифного регулирования аэропортов, как естественных монополий, неадекватна нормам принятого закона.
   
   Существующая структура государственной собственности на аэропортовые активы дает основания предполагать, что большая часть инвестиций в ближайшее время будет привлекаться для реконструкции аэродромных искусственных покрытий и аэродромной инфраструктуры.
   
   Меньшая часть инвестиций будет направлена на модернизацию аэропортовых зданий и сооружений, прилегающих автомобильных и железных дорог, вокзалов и автостоянок, придорожных объектов и объектов социального назначения.
   
   Соответственно, возникает еще одна проблема, связанная с тарифным регулированием аэропортовой деятельности. К регулируемым тарифам относятся сборы за взлет-посадку и стоянку воздушного судна, т.е. все те тарифы, которые непосредственно связаны с эксплуатацией аэродрома.
   
   Здесь очевидны две части проблемы. Первая - существующая практика расчета тарифов не предполагает наличия в тарифе инвестиционной составляющей. Т.е. пользователь платит одну и ту же сумму за пользование как качественным аэродромом, так и аэродромом, находящимся на грани непригодности. Причем если исходить из действующей затратной методики расчета тарифа, за пользование полуразрушенным аэродромом авиакомпания будет платить больше, чем за пользование новым. Такая ситуация противоречит логике.
   
   Безусловно, возврат капитальных вложений не может и не должен осуществляться исключительно за счет упомянутых сборов. Предполагается, что Концессионер должен также извлекать доход для возврата инвестиций и из других источников, как авиационных, так и неавиационных.
   
   Поэтому, одним из возможных решений может являться установление государством на этапе заключения концессии таких размеров тарифов, которые в течение срока действия соглашения гарантируют Концессионеру возврат своих инвестиций частично или с нулевой рентабельностью, в зависимости от уровня рисков проекта. Возвращать другую часть инвестиций и получать прибыль Концессионер будет от развития других видов бизнеса.
   
   Вторая проблема связана с отсутствием в законе обязательств Концедента сохранять регулируемые тарифы на оговоренном в условиях конкурса уровне и изменять их при соответствующих изменениях рыночных условий.

Резюме

В итоге, можно отметить, что принятый закон не реализует тех ожиданий, которые на него возлагались. Закон достаточно хорошо защищает интересы государства, но фактически игнорирует экономические интересы частного инвестора.

С экономической точки зрения договор концессии представляет собой видоизмененный и узконаправленный вариант договора аренды с чрезмерным императивным уклоном в защиту государственных интересов, жестко фиксирующий все риски на стороне Концессионера.

Договор концессии не предоставляет потенциальным инвесторам каких-либо дополнительных коммерческих или юридических прав или какой-либо дополнительной защиты своих интересов по сравнению с действующим законодательством, за исключением своего удобства в виде комплексности и возможности обоснования срока действия договора, накладывая то же время ряд существенных обязательств и ограничений.

По некоторым вопросам интересы инвестора могут быть защищены договором аренды значительно лучше, чем договором концессии. Поэтому, весьма вероятно, что закон в его нынешнем виде будет неинтересен частным инвесторам.

Практическое применение закона целесообразно только после его доработки и выравнивания в нем баланса экономических интересов Концессионера и Концедента.

Приложение

Закон содержит императивные (жестко определяемые законом и не зависящие от условий соглашения), диспозитивные (по умолчанию определяемые законом, но доступные к изменению в тексте соглашения) и договорные нормы.

К императивным относятся следующие обязательные условия договора:

• Стороны соглашения - государство либо государственное (муниципальное) образование, с одной стороны (Концедент), индивидуальный предприниматель, или одно или несколько юридических лиц, с другой стороны (Концессионер).
• Объект концессии - недвижимое имущество.
• Цель договора - создание или реконструкция государственного имущества частным инвестором, изменение целевого назначения объекта не допускается.
• Возврат инвестиций осуществляется за счет доходов, получаемых Концессионером от эксплуатации объекта концессии.
• Концедент обязан предоставить Концессионеру в аренду землю, необходимую для эксплуатации объекта концессии, на срок действия концессионного соглашения.
• Концессионер выплачивает Концеденту установленную плату в период пользования объектом концессии.
• Концессионер не вправе прекращать или приостанавливать свою определенную соглашением деятельность.
• Концессионер обязан предоставлять пользователям объекта концессии все предусмотренные действующим законодательством льготы.
• Учет объекта осуществляется на балансе Концессионера.
• Необходимо страхование или иное обеспечение рисков и обязательств Концессионера.
• Не допускается отчуждение или передача имущества в залог, передача прав Концессионера в залог, передача земли в субаренду.
• Перемена лиц по договору возможна только с согласия Концедента и только после ввода объекта в эксплуатацию;
• Возможен переход прав Концессионера новому юридическому лицу, возникшему в результате реорганизации при условии соответствия нового юридического лица конкурсным требованиям.
• Концедент имеет право доступа на объект концессии для проведения контроля соблюдения условий соглашения, но не вправе вмешиваться в деятельность Концессионера или разглашать конфиденциальную информацию Концессионера.

Все эти нормы однозначно определены законом как обязательные и не подлежат изменению в тексте соглашения. Определенную гибкость закону обеспечивают диспозитивные и договорные нормы, к которым относятся:

• Определение объекта концессии и имущества, составляющего с ним единое целое или необходимое для его эксплуатации, которое передается в управление Концессионеру.
• Инвестиционная программа, сроки и объем работ, план финансирования, участие государства в финансировании капитальных и операционных затрат.
• Расчет срока концессии, как суммы времени на создание (реконструкцию) объекта, а также времени на возврат инвестиций.
• Расчет размера и формы концессионной платы (в твердой сумме, в доле продукции или доходов, в виде имущества или комбинированный вариант).
• Условия, срок и порядок заключения договора аренды земли.
• Определение требуемых условий деятельности Концессионера при эксплуатации объекта концессии (качественные и количественные производственные показатели, а также условия ценообразования).
• Определение рыночной политики Концессионера (условия реализации производимых Концессионером товаров и услуг).
• Распределение рисков случайного повреждения или гибели объекта концессии.
• Определение ответственности сторон, условия возникновения и размер санкций.
• Определение условий и порядка передачи имущества, в том числе условий осуществления гарантий Концессионера на объект концессии.

Кроме того, закон содержит ряд организационных норм, в частности:

• Концессионное соглашение заключается только на конкурсной основе. Допускается участие в конкурсе одного претендента.
• Концессионное соглашение подлежит обязательной государственной регистрации.

...